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试点成功后在我国主体部分全面铺开阶段。

[32] 进入20世纪80年代后，为了建立与改革开放相适应的法律体系，我国又恢复了民法典的起草工作。在宪法缺乏稳定性的背景下，虽多次提出民法起草的设想，却始终无法完成立法任务，民法学话题仍没有进入宪法学体系之中。

当时宪法学者一致认为宪法是国家根本法和母法。严献章、匡一、王运震、周大烈、陈国祥、孟森和东方法学会，曾翻译过梅谦次郎的民法学著作，且这些中文译著都多次再版。[28] 在20世纪50年代，宪法学者们坚持宪法是国家和社会的根本法的观念，没有探讨宪法与民法关系。目前，中国法学界对宪法学说史、民法学说史的文献梳理和学说的研究仍处于起步阶段。可以看出，当宪法缺乏权威，宪法学研究处于停止状态时，民事、刑事立法等会失去应有的法律基础。

法律均是社会生活中不可破的规律，又都是自社会事实而来，故亦是客观的。[44]2001年徐秀义和韩大元教授共同主编了《现代宪法学基本原理》一书，其中第二编第20章专门设了宪法与民法关系专题，由林来梵教授撰写这部分，提出宪法与民法关系基本问题，内容涉及宪法学与民法学对话的意义、作为法规范的宪法与民法的关系、作为社会现象的宪法与民法的关系。报告对发展的定义是：（a）土地由农业用途改变为商业、贸易、工业等其它用途。

联系前文介绍的土地发展权通行定义，这意味着土地发展权不再为个人独享，而受国家干预。多因一果下，精准确定规划贡献的增值几无可能。同时在理念和制度上将土地发展权与土地增值收益脱钩，让集体和农民在一次和二次分配中都能获得增值收益，更加公平地实现地利共享。[[65]]此处之吊诡非常明显：规划控制既普遍性的开发禁止，就已经是发展权国有了。

显然，这要求颠覆性地改变国家垄断建设用地一级市场和农地转用增值收益的现行制度，让集体和农户直接享受一次分配，国家退居二线。然而在一战结束之际，英国面临大规模的基础设施重建任务，政府须大量取得私有土地。

[[11]]第三，用地者不必提前申请开发许可，但仍须遵守规划方案。1932年《城乡规划法》（Town and Country Planning Act）完成了英国土地管理制度上的两进一退。第二，应承认我国土地发展权国有的制度现实，更新对其合法性基础的理解。在这一点上，时至1942年，报告已有相当明确的、日后被证明为英国社会广泛共识的答案：前提假设就是全国性的规划将是……本国国内事务管理的一个永久性特征。

[[26]]其原因在于行使土地管制权力面临的财政困难太严重，以至不能有效控制无序开发。首先，回购是指进行公共设施建设的政府提前购买会受到影响的周边土地，以现有市场价格补偿原主，从而获得基础设施改善造成的增值。[[45]] 其次，关于发展权国有化后的土地开发问题，报告设想可由政府首先购买还留在个人手上的剩余权利，谈判不成再行征地，最终通过获得土地所有权来达致对全境土地开发的掌控禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。

（四）明确代孕行为的法律后果 符合法律规定的代孕行为，必须是植入孕母身体的合子、胚胎与孕母之间没有任何血缘关系，即卵子不能是孕母所提供，孕母仅仅是用自己的子宫和身体为委托人孕育子女。对此，鼓楼医院切不要以为自己是该案的第三人而不是被告，且有卫生部的部门规章作为占有的依据，拒绝履行法院发生效力的判决。

对于本案的生效终审判决，当事人和第三人都应当执行，卫生行政部门以及有关医疗机构应当特事特办，满足本案当事人的合理、合法的传承后代的愿望，不能认定当事人实施主张代孕的行为为违法行为。如果医疗机构接受上述意见，对当事人的代孕请求予以接受，关键问题是要委托符合法律规定的代孕者，避免违法行为发生。

[2]参见一禁了之？代孕这事没那么简单，载《光明日报》2015年12月22日报道。多数专家的意见是，采取适度灵活的法律政策，原则上禁止，对于确有需要的适当放开，作为特例处理。但是，对代孕完全禁止又显然不行，因为社会确实有部分人群存在代孕的需求。[4]在这样的严峻形势下，医学界发生了生殖技术的革命性进步，代孕技术应运而生，使不孕不育夫妇为血缘传承和繁衍后代的梦想成为了现实，也使国家和民族的传承和延续得到更好的保障。（三）适当放开后代孕法律关系须由法律行为发生 合法范围内的代孕，应当由委托人和被委托人双方合意，经亲属法律行为的缔结而设立代孕关系。但是，自愿为他人捐助肾脏等身体器官的行为是高尚行为，女性为他人的需求而捐助自己的子宫进行代孕，同样也是高尚行为，当然地阻却违法。

那种认为妻子同意，丈夫与孕母发生性行为或者不发生性行为，用孕母的卵子受孕并生产的所谓基因型代孕，即借腹又借卵的借腹生子，并不是严格法律意义上的代孕。（一）严格界定代孕的概念 代孕原本是一个医学概念，是指将受精卵子或者胚胎植入代孕母亲的子宫，由孕母替他人完成孕育子女的过程。

三、应当采取何种政策对待代孕问题 显然，完全放开代孕政策，使代孕在全国范围内大量展开应用，会出现很大、很多的法律问题，不仅仅是亲属关系的认定不易处理，而且出现大量的非法、商业性的代孕，不法商人借人体牟利，导致伦理混乱，孕母的人格尊严受到损害，损害社会的公共秩序和善良风俗，因而应当予以禁止。一份标志人伦与情理胜诉的民事判决——人的体外胚胎权属争议案二审判决释评，载《法律适用》2014年第11期。

但这不是否定适当放开代孕禁止的理由，而各地法院由于没有法律和司法解释的规定处于法官对代孕自由裁量状态的事实，正说明在部门规章层面禁止代孕，但是实际上现实生活中存在代孕的现象，需要法律予以解决。符合条件的，应当准予代孕，向地市一级的人民政府主管部门备案，并确定具体的医院实施代孕医疗行为。

孕母孕育、生产的子女，与其在法律意义上的父和母为婚生子女，发生父母子女关系。关键词:  禁止代孕 适当放开血缘传承 终审判决效力 代孕协议 全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案终审判决生效后，对于冷冻胚胎的法律属性和权属的争论，虽然有了发生效力的判决，似乎有了一个结果，但在实际上争论并没有结束，我在有关文章中对此也表明了看法。在代孕协议中，应当明确委托方和受托方的权利义务，明确代孕的法律后果，不得违反法律的规定。三是净化人类辅助生殖技术服务环境，维护正常的生育秩序，切实维护人民群众健康权益和落实计划生育基本国策。

为实现这个作为人类的最基本的繁衍要求，当事人或者申请强制执行生效判决，或者待国家法律明确规定适当放开代孕限制时，才能够实现，对于实现人的最原始的，但也是为民族繁衍后代的基本愿望采取这样的结果，是公平、理性的吗？ 二、为什么要适当放开对代孕的禁止性限制 迄今为止，我国法律和行政法规并没有对代孕做出明确的禁止性规定，仅仅是卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》第3条关于人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。二是为认真落实国务院领导同志关于打击代孕的系列批示精神。

[8]这实际上是造福于人类、造福于社会的高尚行为。不过，无论是在该案的判决上，还是在我们写的文章中，都隐蔽了这个问题，不去明说，而在实质目的上，就是为了通过对冷冻胚胎权属纠纷案的判决，给当事人留下延续血缘、传承后代的机会，而不使争议双方当事人的家庭血缘关系就此终结。

代孕的法律后果是，孕母与其所孕育、生产的子女不存在亲属关系，即不存在生理学、伦理学意义上亲属关系，也不产生法律意义上的亲属关系。关于严格禁止代孕的理由，多有不同见解。

无锡中级人民法院对本案的终审判决，确定了4位当事人对保存在鼓楼医院的冷冻胚胎享有监管权和处置权。该义务人所应承担的义务，就是满足原告和被告对冷冻胚胎行使监管权和处置权的要求。生母和生父违反代孕协议，否认与代孕子女的亲属关系的，无论其是否为生理学意义上的父或者母，都不能否定其法律意义上的父或者母的地位，存在法律规定的权利义务关系，对代孕子女负有义务。[4]杨遂全、钟凯：从特殊群体生育权看代孕部分合法化，载《社会科学研究》2012年第3期。

试想，如果前述案件的4位老人为传承血缘而公开求助，一定会有女性应征者为其贡献自己的身体、子宫而帮助老人实现延续后代的愿望。这样的说法是不是有道理？值得研究。

对此，必须进行法律论证。当今世界范围内，每7对夫妇就有1对夫妇有生殖障碍。

[1]不过，该终审判决引发的另一个有关生殖的法律问题，即代孕是否合法，讨论更为热烈。至于对代孕进行的集中整治行动，也只能是整治医疗机构，并不在全国范围内具有约束力。